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非法經營罪專家論證法律意見書

責任編輯:admin發布時間:2017-08-24 15:32瀏覽

  

 

2006年初,廣州某有限公司(以下簡稱“某有限公司”)開發、創設了一種基于互聯網平臺,依托數字交換技術,實現數字交易價值的貿易形式。該貿易方式通過數字信息貿易的形式進行經營。目前己成為集餐飲、零售、交通、媒體廣告、保險、軟件、通信、影視、商旅、網絡等眾多行業的綜合性貿易平 臺,所加盟的特約商戶數量超過4000家,認證用戶20多萬人。2007年7月,廣州市公安局以涉嫌刑事犯罪立案調查某有限公司運作的數字貿易項目并拘留了某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某。廣州市公安局目前初步認定郭某、崔某所從事的數字貿易經營行為涉嫌非法經營罪(不排除涉嫌構成其他犯罪的可能性)。

為正確評價廣州某有限公司所進行的數字貿易經營方式的性質及郭某、崔某的行為性質,北京康達律師事務所特委托北京師范大學刑事法律科學研究院疑難刑事問題研究咨詢專家委員會,于2007年10月10日在北京邀請我國五位著名的刑事法專家,就郭某、崔某涉嫌非法經營罪(或者其他犯罪)一案進行了咨詢和論證,并出具了法律意見書。

一、參與咨詢論證的刑事法專家及論證所依據的主要材料

(一)參與咨詢論證的刑事法律專家

高銘暄:北京師范大學刑事法律科學研究院名譽院長、教授、博士生導師,北京師范大學刑事法律科學研究院專家委員會主任,中國法學會刑法學研究會名譽會長,國際刑法學協會中國分會主席

馬克昌:武漢大學資深教授、博士:研究生導師,北京師范大學刑事法律科學研究院專家委員會委員,中國法學會刑法學研究會名譽會長

趙秉志:北京師范大學刑事法律科學研究院暨法學院院長、教授、博士生導師,北京師范大學刑事法律科學研究院專家委員會副主任,中國法學會刑法學研究會會長,國際刑法學協會中國分會常務副主席

樊崇義:中國政法大學教授、博士生導師,北京師范大學刑事法律科學研究院專家委員會委員,中國法學會刑事訴訟法學研究會顧問

王秀梅:北京師范大學刑事法律科學研究院院長助理、教授、博士生導師,北京師范大學刑事法律科學研究院專家委員會委員,中國法學會刑法學研究會副秘書長

(二)專家論證所依據的主要材料如下

1.廣東公尚立得律師事務所《數字貿易產業發展概況與平臺運作實況綜述》;

2.有關的《行業項目代理合作協議》;

3.《商戶項目推廣政策》;

4.《行業項目代理業務辦理流程》;

5.《行業劃分表》;

6.有關《認證數據采集合作協議》;

7.有關《數據采集獨家代理協議》;

8.有關《認證系統集成區級獨家代理合同》;

9.有關的認證文件;

10.億指通公司2007年3月8日《億指通最新政策》;

11.《投資合作協議》(合同編號DG294-03);

12.《頻道運營合作協議》(編號2006);

13.《基本配置列表》;

14.《委托定制協議》(編);

15.有關的《計算機系統設備托管服務協議》;

16.有關的《設備合作協議》;

17.有關的《虛擬主機租用協議》;

18.有關的《培訓服務協議》;

19.有關的《品牌形象服務合同》;

20.有關的《項目并購合作協議書》;

21.某有限公司經濟合同樣本:

22.《盛世聯合數字貿易經紀人分配方案》;

23.其他相關材料

二、專家們對本案的論證意見

與會專家在詳細聽取案情介紹并認真審讀所提交的材料的基礎上,根據我國現行法律法規和司法解釋的規定,結合刑事法學理論,就廣州某有限公司所 進行的數字貿易經營方式的性質以及崔某、郭某經營數字貿易行為的性質等問題進行了充分、嚴謹的論證,并得出如下一致意見:

(一)某有限公司所經營的數字貿易方式不違反法律規定。

與  會專家認為,某有限公司所經營的數字貿易項目是一種基于互聯網平臺,依托數字交換技術,實現數字交易價值的全新貿易形式。該項目是聯系商家 和消費者的平臺,是一種網絡信息貿易形式。商家和消費者(數字貿易的認證用戶)通過數字貿易交易平臺進行交易。數字貿易平臺使商家更為直接地面對消費者以   提高銷售額,使消費者在消費時還能獲取返利,同時也使商品流通中的交易更為便捷。該項目與現有的“阿里巴巴網”、“攜程旅行網”、“百度”等知名網站平臺 的功能、性質類似。現行的法律、法規并未明令禁止該種經營模式,上述網站都在經營類似的業務并為法律所許可。因而某有限公司所經營的數字貿  易方式本身也就理應為法律所允許,并不違反有關法律的規定。

(二)某有限公司推廣數字貿易、推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的活動,不屬于傳銷或者變相傳銷。

1.某有限公司推廣數字貿易、推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的活動不符合傳銷或者變相傳銷的主觀特征。

傳  銷或者變相傳銷的主觀特征在于行為人意圖通過損害他人的利益而使自己獲利,在于意圖攫取他人的利益為己有。基于某有限公司所推廣、經營的數字貿 易項目的客觀存在和己經開始在商家中實踐操作的事實,某有限公司推廣數字貿易、推銷配套電子設備的主觀目的是想將數字貿易項目更好地推廣、普及、運營,使得商事流轉更為便利,在商家、客戶均獲得利益的同時,自己也獲得利益,實現三方共贏的局面和結果,在為國家、社會做出貢獻的同時,也實現自己 的利益和價值。并沒有意圖通過損害任何其他方利益的方式謀取非法利益。其不具有傳銷或者變相傳銷的主觀特征。

2.某有限公司推廣數字貿易、推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的活動不符合傳銷或者變相傳銷的客觀特征。

從   客觀行為上看,傳銷是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人 員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。而某有限公司在推廣數字貿易和推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的過程中,所采用的推廣模式、營銷模式與《禁止傳銷條例》第二條規定的傳銷和第七條規定的三種傳銷行為有明顯差別。例如,傳銷的入職方式為購買商品或交納“入門費”,而某有限公司對入職的業務人員不收取任何“入門費”,也不要求業務員購買任何商品;傳銷人員 級別晉升的條件為“拉人頭”,而某有限公司業務人員的晉升條件為銷售業績加公司考核;傳銷人員僅憑銷售數額獲取獎金,而某有限公  司的業務人員可以享受月固定津貼。某有限公司的營銷晉級、獎勵機制是公司對員工的正常激勵、獎勵機制。某有限公司的銷售模式與諸多保 險公司的銷售模式完全相同。保險公司的營銷模式目前廣泛存在,并未被認定為傳銷和變相傳銷。

傳銷的基本特征之一還在于以一種產品或者商品作為道具,以遠高于其價值的價格進行所謂的銷售,最終獲利的是少數的上線,而廣大的下線蒙受損失,從整體上看, 其行為根本不會為社會創造任何價值,不會使價值有任何的增加。某有限公司所推銷的系統軟件、電子硬件(服務器),是運行數字貿易項目所必需  的,不是一種道具。從有關材料看,其價格也沒有明顯地高于其價值。在購置安裝系統軟件、電子硬件(服務器)之后,服務平臺得以搭建,商家順地賣出了其它商 品,客戶便捷地得到了其所需的商品,公司因為其居間所促成的交易以及對交易安全的保證而獲得相應的回報和利益,這樣便實現了商品的順暢便捷流轉,實現了三方相應利益的增長,形成三方共贏的局面,也從整體上促進了整個國家生產力的發展。  

因此,根據國務院《禁止傳銷條例》、《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》之規定,結合本案事實,與會專家們一致認為:盛 世聯合貿易有限公司推廣數字貿易和推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的活動,不具有非法傳銷或者變相傳銷的特征,不屬于非法的傳銷 或者變相傳銷。

總之,與會的專家們一致認為,由于某有限公司所經營的數字貿易方式本身不違反法律規定,公司推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件 (服務器)的活動,也不屬于非法的傳銷或者變相傳銷。某有限公司所經營的數字貿易項目屬于聯合運營的經營模式,不但不違反國家法律的有關規定,反而是一種對發展生產力有利的商事運轉方式。理應以科學的態度,依法對其加以規范、引導,而不宜采用強制手段、特別是刑事手段對其予以打壓。  

(三)某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某從事數字貿易的行為不構成非法經營罪。

由于某有限公司所經營的數字貿易項目并不違反國家法律規定,是一種正常的商業行為,因此,某有限公司的法定代表人崔某、股東郭某所從事的公司數字貿易業務即屬于一種正常的經營行為。郭某、崔某不可能構成非法經營罪。

(四)某有限公司及其法定代表人崔某、股東郭某從事數字貿易也不構成集資詐騙罪。

依據《刑法》第192條規定,集資詐騙罪是指以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資并達到法律規定的數額和情節的行為。行為人主觀上是否具有非法占有的目的,客觀上是否實施了詐騙行為是構成集資詐騙罪的要件。根據1996年   最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第三條的規定,集資詐騙罪中的“詐騙方法”是指行為人采取虛構集資用途,以虛假的證明文件 和高回報率為誘餌,騙取集資款的手段;“非法集資”是指法人、其他組織或者個人,未經有權機關批準,向社會公眾募集資金的行為。具有攜帶集資款逃跑、揮霍   集資款致使集資款無法返還、使用集資款進行違法犯罪活動致使集資款無法返還的、具有其他欺詐行為而拒不返還集資款或者致使集資款無法返還等情形的,應認定 為“以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資”。對照集資詐騙罪這一犯罪構成的特征,某有限公司及其法定代表人崔某、股東郭某的數字貿易行為  并不具有集資詐騙罪的主客觀構成特征:

首先,某有限公司所推廣的數字貿易項目客觀存在,該項目切實可行,具有可操作性。己經加入的“綠茵閣咖啡廳”等商家己經從中獲利,消費者亦己從中 享受到相關的便捷和返利。數字貿易項目的運營實例證明某有限公司所宣傳、推廣的數字貿易并非虛構的詐騙行為。某有限公司或凌星公  司向運營銷售的電子設備系運營數字貿易項目所必須的設備。這些設備客觀存在并且某有限公司、凌星公司將這些設備銷售給運營商的價格與該設備市場 價格基本上相均衡,并無較大差別。并且某有限公司只是“代購”,設備的銷售款最終支付給電子硬件的生產商(戴爾服務器生產商)或用于技術開發。  某有限公司并沒有非法占為己有的故意,客觀上也沒有占為己有。即使中間有差價,也屬于商事交易活動中的一些合理的加價、利潤,其本身是正當的, 并無不妥。運營商與某有限公司、凌星公司簽定的《頻道運營合作協議》、《委托定制協議》、《計算機托管服務協議》均能證明該批電子設備的所有權  及相關權益已經歸運營商享有。運營商向認證用戶收取的15元,運營商將其中5元支付給廣州億指通信息科技有限公司作為數據端口費,其余10元歸運營商所有。該筆款項并未歸某有限公司所有。因此,某有限公司的數字貿易行為不符合集資詐騙罪的客觀特征。

其次.某有限公司也沒有非法占有的目的。2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》將集資詐騙罪中的“非法占有目的”的認定依據歸納為:(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的:(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進行違法犯罪活動的:(5)抽逃、銷毀賬目.或者搞假破產、假倒閉,以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金,拒不返還的行為。某有限公司并無上述任何一種情形,因而也就不能認定其具有非法占有的目的。

總之,根據上述法律規定,結合本案事實,與會專家們一致認為:某有限公司主觀上并沒有非法占有的故意,客觀上也沒有實施非法集資詐騙的行為,不可能構成集資詐騙罪。公司法定代表人崔某、郭某所從事的公司業務行為自然也不構成集資詐騙罪。

三、論證結論意見

綜上分析和論證,與會專家一致認為,根據本案相關材料所反映的事實,依照現行法律、法規和司法解釋,可以明確作出以下結論:

1.某發展有限公司所經營的數字貿易方式本身不違反法律規定,某有限公司推銷運行數字貿易項目所需的系統軟件、電子硬件(服務器)的活 動,不屬于傳銷或者變相傳銷。某有限公司所經營的數字貿易項目屬于聯合運營的經營模式,不但不違反國家法律的有關規定,反而是一種對發展生 產力有利的商事運轉方式。

2.某有限公司從事數字貿易業務中,既沒有非法占有的目的,也沒有使用詐騙的手段,不符合集資詐騙的主客觀構成特征,不構成集資詐騙罪。

3.由于某有限公司法定代表人崔某、股東郭某所從事的數字貿易與公司的數字貿易具有從屬性,在某有限公司的數字貿易具有正當性和合 法性的前提下,公司的法定代表人崔某、股東郭某的相應行為也是一種合法正當的行為,不可能構成非法經營罪、集資詐騙罪或者是其他任何犯罪。

參與論證的專家們特別強調,隨著科技的進步、信息時代的發展,新的經濟形式會不斷出現。應當以生產力標準去衡量和把握各種新出現的經濟行為或者經濟方式的本 質和性質。對于一切有利于生產力發展的經濟或者經營形式應依法予以保護。避免將有利于生產力發展的新的經濟形式認定為違法甚至犯罪,以保障社會主義市場經 濟的健康發展。 

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